合伙应风险共担

1567天前297

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  [案情介绍]

  刘某与李某签订合作协议,约定合伙经营某商场的快餐摊位,商定由刘某出资2万元,李某出资3万元,所得利润按投资比例分配。另约定经营之初的风险抵押金4万元归李某个人所有。2003年12月22日,李某向该商场交纳风险抵押金4万元(此款系借来的)。2004年1月10日,二人将摊位转让给章某,收取转让费51000元。李某将其中的4万元用于归还借款,剩余11000元二人平分。现刘某认为转让费51000元是二人合伙期间的利润,按出资比例他应得到20400元,而实际只得到5500元,故起诉要求李某给付应得的利润14900元。

  另查,因二人未交纳租金,商场以二人违约为由,解除了租赁关系,并不退还4万元风险抵押金。

  [案情分析]

  第一种意见认为,51000元应作为盈利,按投资比列分配,故应支持原告的请求。

  第二种意见认为,4万元应作为合伙债务,先于偿还;剩余11000元应按投资比列分配。应支持原告部分请求。

  第三种意见认为,合伙应风险共担,4万元应作为风险,剩余11000元已经分配完毕,法院不应主动审查,故应驳回诉讼请求。

  笔者同意第三种意见。

  首先,探讨关于4万元如何定性的问题。《民法通则》中规定合伙最明显的特征是,“共同出资、共同经营、利润共享、风险共担”。本案中,二人约定了出资比例及分享利润的比例,应当认定为合伙关系。既然是合伙就应该遵循法律关于合伙的规定。当然,当事人给予意思自治,可以做出诸多约定。但是约定不能违反法律,否则根据《合同法》有关规定,应属无效;同样在约定不明的情况下,应按照合同目的予以解释。本案中,二人约定“经营之初的风险抵押金归李某个人所有。”应属约定不明确依照法律及协议应当这样理解:由于4万元系李某个人交纳,如果商场退还,应归李某个人;反之,如果收不回来,应作为风险,由双方来分担。正如本案所遇到的那样,因二人未交纳租金违约,4万元不予退还,应作为风险。

  合伙债务是指为了合伙的经营等而对外所负的债务,由合伙的“人合”特征所决定,举借外债属于合伙的重大事项应经过合伙人同意。

  其次,讨论一下11000元盈利的分配问题即法院主动审查权限的范围。由于本案中11000元已分配完毕,视为双方在履行协议的过程中进行了变更,属于当事人自愿。如果一方主张按原协议履行,在法律上应视为对已履行的部分进行撤销。须明确提起撤销之诉。本案中李某分享利润的比例依照协议约定是60%,但后来变更为50%,在李某未提起诉讼主张撤消的情况下,法官不应主动审查。原因在于:民法本身属于私法的范畴,在不违反法律的情况下,是提倡意思自治的。

  但是这里涉及法官“示明权”的问题,由于当事人的法律意识及法律知识参差不齐,因此在审理案子的过程中,法官应向当事人充分阐明相关法律及解释,让当事人明白自己诉讼行为导致的法律后果。如果在法官已说明白的情况下,当事人仍不主张,视为以自己的行动默认。

  综上所述,法院最后判决驳回了刘某的诉讼请求。

  [案情结果]

  笔者认为,合伙应风险共担,4万元应作为风险,剩余11000元已经分配完毕,法院不应主动审查,故应驳回诉讼请求。

  [相关法规]

  《民法通则》中规定合伙最明显的特征是,“共同出资、共同经营、利润共享、风险共担”。

  合伙债务是指为了合伙的经营等而对外所负的债务,由合伙的“人合”特征所决定,举借外债属于合伙的重大事项应经过合伙人同意。

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