违法性概述

1567天前273

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  一、概念

  是指行为违反法律,即行为为法律所禁止、行为为法律所不允许。

  二、违法性的实质

  1.形式的违法性与实质的违法性

  (1)形式的违法性:意指行为违反法规范,违反法的禁止或命令。

  (2)实质的违法性:用"违反实定法规"以外的实质的根据来说明违法性的。通说对实质的违法性采取法益侵害说,即违法性的实质是对法益的侵害与威胁。

  形式的违法性与实质的违法性,不一定是相对立的,将二者相结合有利于说明违法性的本质:

  a.当一个行为没有形式违法性时,不能以实质违法性为由肯定形式违法性的存在;但可以用实质违法性概念检测成文刑法(如处罚单纯违反道德的行为,不仅违反宪法,而且在形式上是无效的)

  b.可以根据实质违法性,承认刑法没有明文规定的超法规的违法性阻却事由。

  2、客观的违法性与主观的违法性

  (1)客观的违法性:将法律理解为客观的评价规范,不管行为人的主观能力如何,只要客观上违反法律,就具有违法性。基于此,无责任能力人的侵害行为也具有违法性,对之应当允许进行正当防卫。

  (2)主观的违法性:将法规范理解为对行为人的命令性规范,因此,违反规范的人必须是能够理解规范内容的人,只有能够作出意思决定的人的行为,才谈得上有无违法性的问题(命令说);违法性的有无,只能就有责任能力人的行为而言。于是,不能将精神病患者等无责任能力人的行为认定为违法行为。

  3、结果无价值与行为无价值

  (1)结果无价值:对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁(危险)所作的否定评价,称为结果无价值。

  (2)行为无价值:对于与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价,称为行为无价值。例如,在深山野林朝稻草人开了一枪。

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