免费请吃造成损害 酒楼也应“买单”

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     2005年12月8日,是林姝经营的酒楼开张的日子。既是为了促销,也是出于庆贺,林姝在当晚免费宴请了100多位亲朋好友。谁知,餐后有17人出现恶心、呕吐、头痛等症状,医院诊断为食物中毒,原因是肉类菜中存在问题。中毒者经抢救虽全部脱险,但治疗费用却达3万多元。

就该费用的承担,有两种意见。第一种意见认为,林姝对所有就餐人员未收取分文费用,属单方赠与行为,不应适用《消费者权益保护法》,无需承担任何责任。第二种意见则认为即使白吃,林姝也应对造成的损害全部“买单”。理由是:

  第一,免费请吃同样属于经营。《反不当竞争法》第二打第三款规定,经营者“是指从事商品经营或者赢利性服务的法人、其他经济组织和个人”。从中可以看出,判断一种行为是否为经营,取决于是否“从事商品经营或者赢利性服务”。从赠与的法律特征看,赠与人虽属无偿,但受赠人也无需付出任何代价或受到赠与人的控制。本案中,林姝开办酒楼,毋容置疑是从事赢利性服务。其宴请亲朋好友的目的之一是为了扩大影响,为了吸引所请亲朋好友日后选择来其酒楼消费,归根到底是为了促销,是出于对从事赢利性服务的铺垫。也就是说,林姝的行为具备了经营的性质,当然属于经营者。至于林姝没有收费、没有从中获取利润,这仅仅是暂时的。某一阶段、某一项目的免费行为并不能否定其整体经营行为的营利性,营利并非等同于即时利益,完全可以是期待利益。更何况经营的构成并不以是否亏损为要件。

  第二,免费吃请照样属于消费。亲朋好友前往吃请,实质上是接受消费、接受服务,处在消费者的位置。从林姝作为经营者的相对面来说,亲朋好友也只能属于消费者。尽管所有亲朋好友均没有出钱,但由于消费方式的多样性,《消费者权益保护法》中并没有限定只有出资才能成为消费者,关键反映于经营者与接受方的合意。本案中,从林姝发出免费请吃邀请到亲朋好友前往接受免费吃请,表明具有共同的、一致的意思表示,已在二者之间形成了事实上的服务合同关系。服务合同的性质,决定了双方主体只能是经营者和消费者。

  第三,林姝必须承担赔偿责任。提供免费服务是双向自愿的,但不能把免费服务带来的损害强给接受服务方。一方面,从亲朋好友属消费者角度上看,林姝具有确保他们人身、财产安全的义务,亲朋好友也具有《消费者权益保护法》所规定的一切权利;另一方面,从《民法通则》上看,林姝不能保证食品的安全关造成他人损害,符合侵权损害赔偿的构成要件,因此必须承担赔偿责任。

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