被告人王某某非法经营案

1789天前1278

被告人王某某非法经营案免费法律咨询

【要点提示】

生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的,应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。

【案例索引】

  一审法院:徐州市贾汪区人民法院

  裁判文书编号:(2007)贾刑初字第145号

  裁判日期二OO七年九月二十七日

  【案 情】

  公诉机关:徐州市贾汪区人民检察院。

  被告人王金斗,男,1962年10月3日生,山东省枣庄市人。

  2007年4月10日,被告人王金斗与河南省夏邑县人赵海涛(在逃)通过电话联系达成协议后,被告人王金斗伙同马艳雷(另案处理)通过其朋友宋照干,租用林桂国的鲁D19376箱式货车从河南省夏邑县人赵海涛处以18600元购买伪劣品牌香烟孔府、顺行、大前门、哈德门等12种香烟共计166箱,准备运往山东省枣庄市销售,当车途经京福高速公路贾汪段时被徐州市公安局交警支队高速一大队和贾汪区烟草专卖局依法查获,166箱香烟价值人民币155925元。经江苏省烟草质量监督检测站鉴定,该批香烟为伪劣卷烟。

徐州市贾汪区人民检察院以被告人王金斗犯非法经营罪向徐州市贾汪区人民法院提起公诉。

  被告人王金斗对起诉书指控的犯罪事实不持异议。

  辩护人认为被告人王金斗的行为不构成非法经营罪,而是构成销售伪劣产品罪且系犯罪未遂

  【审 判】

  徐州市贾汪区人民法院经审理认为,被告人王金斗非法经营香烟,情节严重,其行为已构成非法经营罪,应处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人王金斗犯非法经营罪的罪名正确,予以采纳。辩护人提出被告人王金斗的行为构成销售伪劣产品罪且系未遂的辩护意见,评议认为,被告人王金斗销售伪劣香烟的犯罪行为,既构成销售伪劣产品罪,同时,由于香烟属于国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品,所以又构成非法经营罪,根据刑法理论关于想象竟合犯择一重罪处罚的原则,销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,而构成非法经营罪的,应处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金,因此,被告人王金斗的行为,构成非法经营罪,故辩护人的辩护意见不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定,贾汪区人民法院以被告人王金斗犯非法经营罪作出了相应判决。

  【评 析】

  假烟,通常是指“以次充好”或者“以不合格产品冒充合格产品”的伪劣烟草制品。销售假烟,数额在5万元以上的,无疑可以按照刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局于2003年12月23日联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》再一次予以肯定,并具体规定:“伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万元以上的,分别依照刑法第140条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。”但是,生产、销售假烟的行为通常关系到生产、销售伪劣产品罪以外的其他罪名,我们认为审判实务中应根据以下原则区分此罪与彼罪:

第一、生产、销售假烟的行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪的,这应当依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。理论上说,对于生产、销售假烟,销售金额在5万元以上的,也可以按照假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。这是因为,根据《中华人民共和国商标法》第6条和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第24条的规定,任何卷烟均属于应当使用注册商标的商品。但是,生产假烟的单位或者个人,必然要假冒他人的注册商标?明知是假烟而销售假烟的单位或者个人,也应当知道其所销售的假烟是假冒他人注册商标的商品。因此,生产、销售假烟的行为同时符合假冒注册商标罪或者销售假冒注册商标的商品罪的构成要件。此外,没有相应的烟草专卖许可证或者准运证,从事烟草制品的生产、销售、运输业务,同时触犯刑法第225条第(1)项的规定,情节严重的,构成非法经营罪。其理由是:根据《中华人民共和国烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》规定,烟草制品属于国家规定的专卖物品,其生产、销售和进出口业务由国家实行垄断经营、统一管理。具体表现为:开办烟草制品生产企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖生产企业许可证,并且必须严格执行国家下达的生产计划?经营烟草制品批发业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得烟草专卖批发企业许可证,并且必须在许可证规定的经营范围和地域范围内,从事烟草制品的批发业务?经营烟草制品零售业务的企业或者个人,由县级人民政府工商行政管理部门根据上一级烟草专卖行政主管部门的委托,审查批准发给烟草专卖零售许可证,并且必须在当地的烟草专卖批发企业进货?托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证?经营烟草专卖品进出口的业务、经营外国烟草制品寄售业务或者在海关监管区域内经营免税的外国烟草制品购销业务的企业,必须经国务院烟草专卖行政主管部门或者省级烟草专卖行政主管部门批准,取得特种烟草专卖经营企业许可证。从司法实践已查处的生产、销售假烟案件来看,生产假烟的单位或者个人,一般没有取得烟草专卖生产企业许可证?销售假烟的批发单位或者个人,一般没有取得烟草专卖批发企业许可证,或者是没有在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务?而从事假烟零售业务的单位或者个人,一般没有烟草专卖零售许可证,或者不是在当地的烟草批发企业进货;运输假烟的单位或者个人,一般没有准运证。因此,非法经营罪也是涉及的罪名。对于这种同时触犯数个法条的犯罪行为,《伪劣商品刑案解释》第10条也明确规定,“依照处罚较重的规定定罪处罚”。参照最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定精神,这里的“处罚较重”,应理解为法定最高刑较重。如果法定最高刑相同,则是指法定最低刑较重;如果主刑的法定最高刑和最低刑都相同,则是指附加刑。由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品、第213条规定的假冒注册商标罪、第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪和第225条规定的非法经营罪,均有两个以上的法定刑幅度。因此,在比较法定刑时,应当结合具体犯罪行为适用的法定刑幅度进行比较,不能由于刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为无期徒刑,而对所有生产、销售假烟案件以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。在具体的案件中,有时应当以

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