某公司工程质量案二审代理词

1687天前2835
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我作为上诉人某公司的二审诉讼代理人,除仍然坚持一审的代理意见及一审中对本案鉴定结论的书面质证意见外,现重点提出如下代理意见: 一、本案需要查清的事实。作为参与本案一审及本次二审的代理人,我认为要想查清本案事实,必须将下列事实查清:其一、本案库体湿度是不是自始不能下调?其二、青椒腐烂的原因到底是什么?其三、本案鉴定结论是否具有证据效力?这三个事实查清了,那么本案所有问题均会迎刃而解。现针对这三个问题分别阐述如下观点:(一)、本案库体是不是自始不能下调,此属反诉内容,被上诉人既然称本案库体存在质量问题称湿度不能下调,那么根据“谁主张谁举证原则”,被上诉人应就此问题举证证明,如举不出这样的证据那么该主张就不能得到支持。可针对此问题,被上诉人在一、二审中并没有确切的证据予以证明,其所提供的电脑记录仅能证明2002年9月10日湿度偏高,但根据其所提供的会计帐薄能够显示其已经于2002年8月10日进行贮藏了,在贮藏一个月之后发现湿度偏高并不等于在贮藏时即存在湿度偏高不能下调问题,并且,被上诉人在一审中提供的上诉人为其出具的2002年11月4日维修报告上,能够反映被上诉人工作人员在机器出现故障时现场无人,整个控制系统均遭到人为破坏,这说明被上诉人操作人员在操作过程中是有过错的,这就排除不了被上诉人所说的湿度不能下调的原因是由于被上诉人的操作人员造成的。上诉人对湿度是否自始不能下调在一、二审中均是明确否认的,被上诉人在一、二审中并没有举证证明其观点,这种情况下,应认定被上诉人对此问题举证不能。(二)、青椒腐烂的原因到底是什么亦属反诉内容,被上诉人亦对此负有举证责任。在一、二审中,被上诉人虽称库体湿度不能下调导致青椒腐烂,但其并没有提供有关这方面的有效鉴定结论和其他直接证据证明青椒腐烂的直接和唯一原因即是库体湿度不能下调造成的,该反诉陈述是不能予以认定的。一审鉴定书上虽提到了此问题,但鉴于鉴定申请人并没有就此问题申请鉴定,因此,鉴定机构就没有申请部分所作出的鉴定是超范围的无效鉴定。(三)、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定:“审判人员对鉴定人出具的鉴定书,应当审查是否具有下列内容:

(一)委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容;

(二)委托鉴定的材料;

(三)鉴定的依据及使用的科学技术手段;

(四)对鉴定过程的说明;

(五)明确的鉴定结论;

(六)对鉴定人鉴定资格的说明;

(七)鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”

《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第三条规定:“ 司法鉴定应当遵循下列原则:(一)合法、独立、公开;(二)客观、科学、准确;(三)文明、公正、高效。” 《司法鉴定人管理办法》第四条规定:“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。”《司法鉴定机构登记管理办法》第二条规定:“本办法所称的面向社会服务的司法鉴定机构(以下简称司法鉴定机构)是指接受司法机关、仲裁机构和其他组织或当事人的委托,有偿提供司法鉴定服务的组织。”“司法鉴定机构应当具备本办法规定的条件,经司法行政机关核准登记,取得司法鉴定许可证,方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。”“司法鉴定机构是司法鉴定人的执业机构。司法鉴定机构统一接受委托,依法收取费用。”第三条三款规定:“未经登记管理机关核准登记,任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”第五条规定:“司法鉴定机构不得超越其被核准的鉴定业务范围从事鉴定活动。” 司法鉴定执业分类规定(试行)第三条规定:“本执业分类规定是确定面向社会服务的司法鉴定人职业(执业)资格和司法鉴定机构鉴定业务范围的依据。”第十四条规定:“建筑工程司法鉴定:运用建筑学理论和技术,对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括:建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。” 如上规定是审判人员判断一个鉴定结论是否合法、对鉴定结论是否采信的基本法律依据。正是根据这些法律规定,针对一审鉴定结论,上诉人曾以书面意见的形式从三个方面提出了十四点质疑,认为该鉴定结论不符合形式要件、鉴定人及鉴定机构均没有鉴定资格、鉴定结论没有法律依据和科学依据、所作鉴定结论与本案没有关联性不具有客观性,从而请求一审法院对该鉴定结论不予采信,现本代理人仍坚持一审的上述观点,认为该鉴定结论是不能作为本案定案依据的,并且对该鉴定结论重点提出如下意见:其一、本案鉴定程序的提起本身就是错误的,因为双方在2002年3月29日对本案所涉库体已经验收合格。被上诉人只有在提供有效证据否定该验收行为的情况下,才可对当初交付的库体进行鉴定,否则一个合法的验收行为是不能被任何证据包括合法的鉴定结论所推翻的。而被上诉人想否定该验收行为,只有两种途径,一种是举证证明该验收行为具备《合同法》第五十二条规定的五种无效情形;一种是举证证明该验收行为具备《合同法》第五十四条所规定的可变更、可撤销的情形。可本案被上诉人在一审、二审中均没有提供证据证明该验收行为具备五种无效情形,因此,第一种途径是行不通的;而第二种途径的提起,必须在该验收行为发生之日起一年内提出,也就是在2003年3月29日以前提出,可被上诉人提起反诉的时间是2005年,这已经超过了法定的除斥期间,被上诉人通过这种途径否定验收行为的机会也丧失了,这就是说,被上诉人是否定不了验收意见的,既然这样,人民法院就不能在验收意见没有被否定的情况下对已经验收合格的库体质量进行鉴定,因此一审法院组织鉴定机构对此进行鉴定本身就是程序违法的。其二、本案鉴定结论鉴定时间是2004年8月3日,而鉴定费交费时间是2004年8月6日,代交人为鉴定人之一的某某,此说明鉴定机构在尚未收到鉴定费的情况下即参与鉴定,程序是违法的,鉴定人代为申请人交纳鉴定费说明鉴定人与申请人是有利害关系的。其三、本案库体是否存在质量问题,应以库体交付时的使用现状作为评判依据,如果在交付后或使用后出现问题,并不能否定交付时的库体质量是合格的。而本案鉴定时间为2004年8月3日,库体交付时间是2002年3月29日,库体贮藏青椒时间为2002年8月10日,本案鉴定时已经交付二年余,且使用已整整二年,此时库体已经发生人为变化和自然变化,用现在的使用现状去评判以前的库体是否存在质量问题,这本身就是错误的。其四、本案鉴定书没有依据《民事诉讼证据规定》第二十九条(三)项的规定附有“鉴定的依据及使用的科学技术手段;”也没有依据该条(六)项附有“对鉴定人鉴定资格的说明;”因此,这样的鉴定结论不具有科学性,鉴定人没有鉴定资格,是不能作为有效证据使用的。基本上述四点,本代理人认为一审鉴定的启动程序是违法的、鉴定过程是违法的、鉴定程序是违法的、鉴定内容是没有客观性、科学性的,该鉴定结论的鉴定基准日是2004年8月3日,而验收意见的验收日是2002年3月29日,鉴定结论与验收意见之间不具有事实上的关联性和时间上的一致性,因此,该鉴定结论即使有效也否定不了验收意见。根据《最高法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第十三条的规定,被上诉人在验收、交付并使用后提出质量问题并进行反诉,该请求是不能得到支持的。二、对本案二审举证过程中双方所举证据的综合意见。(一) 本诉部分在本诉举证阶段,上诉人复举了双方所签订的《果蔬保鲜库工程合同书》、《验收意见》、《锦旗照片》,同时陈述在一审中专家证人黄劲松与双方当事人及一审法官一同到库体进行现场查看,发现部分库体正在贮藏着大量葡萄、部分库体正在贮藏着大量板粟、苹果等果蔬。被上诉人与一审举证一样,对本诉部分仍然没有提供证据。基于此,本代理人认为上述证据能够证明双方所签订的合同是有效的,根据该有效合同的约定,该工程以验收合格为交付标准,验收合格后三日内被上诉人应给付上诉人累计工程款269.709万元,于验收合格之日起一年内应将全部工程款给付完毕,2002年3月29日,双方验收并签字确认工程合格,从而达到了合同标准。可时至本案一审起诉之日,被上诉人仍欠上诉人工程款31.9万元,对此被上诉人是当庭认可的,这就说明上诉人主张被上诉人给付拖欠工程款的请求是有事实依据、是应当得到保护的。到起诉之日被上诉人仍拖欠上诉人工程款,这说明被上诉人违反了合同中有关应在验收合格之日起一年内给付全部工程款的约定,其已经构成违约,根据最高法院有关逾期付款违约金如何给付的批复的规定,被上诉人应按日万分之二点一的标准给付逾期付款违约金六万余元,上诉人仅主张1.6万元的利息损失,此主张亦应得到支持,一审法院在被上诉人对本诉没有举证的情况下对此不予支持是错误的。(二)反诉部分上诉人针对反诉部分,复举了如下证据: 1、2002年11月4

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