怎样避免合同风险

1875天前5280

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无论什么企业,只要它存在,就离不开和社会的交往,这种交往,往往体现在合同上。由于商业竞争的加剧,社会诚信度低,法律的不健全,合同欺诈、合同陷阱时有发生,如何避免合同风险,是企业能否健康发展的关键。

  面对形形色色的各种合同陷井甚至是诈骗,在合同签订以及履行过程中,必须要提高防范意识,尽量避免法律风险,以免造成不必要的损失。现针对合同比较经常出现的问题,,结合法律和实践经验,提出如下防范措施:
  1、合同主体应当具有订立合同的资格
  《合同法》第九条第一款规定,当事人订立合同,应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人即订立合同的主体,包括自然人、法人和其他组织。
  民事权利能力是法律赋予民事主体从事民事活动,享受民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事权利能力始于出生,终于死亡;法人的民事权利能力始于成立,终于注销。法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,两者同时发生,同时消灭。
  民事行为能力是民事主体以自己的意思进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。自然人的民事行为能力分为三种:完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为可以独能力。十八周岁以上的自然人是成年人,具有完全民事行为能力,立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的自然人,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。但也不是所有十八周岁以上的自然人都具有完全民事行为能力,例如精神病人,他们不能辨认或不能完全辨认自己的行为能力,属于无行为能力人和限制行为能力人,都不是完全民事行为能力人,都不能独立进行民事活动。
  虽然具有民事权利能力和完全民事行为能力,还要注意合同主体与法定登记主体的一致性。自然人的身份证或户籍载明的名字和法人及其他组织依法登记的名称,属于法定名称,签订合同时一定要和法定名称文字一致,不能多字少字,也不能用同音字,更不能使用曾用名、假名字。自然人的身份证复印件、法人或其他组织的营业执照副本复印件应当作为合同的副本留存。
  在和单位签订合同时,应该加盖单位公章或合同专用章,至于是否具有法定代表人签字,不影响合同的效力,但没有加盖印章,合同是否成立和有效就很难说了;在和自然人签订合同时,应当由合同主体本人签字并捺印确认,没有授权,不能由他人代替签字,签字要清晰可辨。
  对于对方业务员或经营管理人员代表其单位订立的合同,应注意了解对方的授权情况,包括授权范围、授权期限、所开立介绍信的真实性,对非法定代表人的高级管理人员,如副董事长、副总经理等,应了解其是否具有代表权。除非是法定代表人签字,其它人员签字的一定要加盖公章或合同专用章。
  2、合同成立的风险
  合同成立是合同生效的前提,只有已经成立的合同才涉及到合同的效力问题。合同的必要条款是合同成立必须具备的合同条款,合同若欠缺必要条款,则合同不能成立。合同必要条款有的是法律规定的,有的是根据合同的类型和性质确定的,例如买卖合同的标的物条款,如没有约定标的物,则合同不能成立。合同必要条款还有的是根据当事人的要求确定的,凡当事人要求合同必须具备的条款,合同条款中必须具备。
  合同的成立还受时间和地点约束。合同成立的时间一般是由承诺生效的时间决定的。在我国,承诺的生效采取到达主义,即承诺何时到达于要约人,则承诺便在何时生效,合同便在承诺生效时成立。
  合同成立地即承诺生效地。如果采用数据电文形式订立合同的,收件人的主营业地为合同成立地;没有主营业地的,其经常居住地为合同成立的地点。当事人采取合同书形式订立合同的,双方当事人签字或盖章的地点为合同成立地点,双方签字或盖章不在同一地点的,以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点。
  3、合同的内容和履行
  合同的内容和履行是合同的核心,是实现合同目的的重要基础。根据不同类型的合同,合同内容也不同。合同内容应当事实清楚,详细具体,权利义务明确,具有合法性和可操作性。
  合同的履行是书面文字和实践的结合,履行应严格按照合同约定执行,同时在实践中还要保留已经履行的确认文书,比如送货后,买受人应当在送货单上签字,表示已经收到和对收到货物没有异议。对于给单位送货,应特别注意,买受人收货时应尽量要求其在送货单上盖章。为防止买受人在出卖人送货时,让工人签名,不承认工人签名的作法,出卖人对于合同交货部分的权利义务可以在合同中作以下约定:“出卖人收货时,须在送货单上加盖公章,或盖收货专用章,或由于下列人员之一签收亦视买受人签收,各人预留签名。重新委任签收人,须提交留有其签名的收货授权书。”同时仍应当注意,买受人收货的工人签名时,出卖人送货人员应在场,认清其相貌,并看清他/她亲笔签名,如属收货专用章,也应将该章预留在本合同上。当然最好的确认收到货的方式还是由买受人在送货单上加盖公章或合同专用章。
  产品价格一定要明确,不能笼统只说总价款。例如,在一起房产买卖中,双方只约定了总价款。后来因为房屋面积超过了合同约定的面积,开发商让买受人补足差价,买受人抗辩总价款已经固定,说明是按套销售,不是按平米销售,不同意补足差价。如是多项产品,应当列明每项产品的单价。有些企业在购销合同中,标的是多类商品,但却只在合同中明确各类商品的总价款,而不确定具体每种商品的单价,一旦合同部分履行后发生争议,就难以确定尚未履行的部分商品的价款。
  产品性能和质量是买受人最为关心的问题。在购买前买受人一定要考察产品的性能和质量,看产品的性能是否满足用途,质量采用什么标准,是进口还是组装。同样的东西,产品性能千差万别,要选择最适合自己使用用途的那款产品,并在合同中注明产品型号,必要时约定好产品性能。产品质量也要约定采用的标准。在产品到货后,要及时检验,发现问题,及时通知出卖人;不能及时发现的瑕疵,如果在产品质量保质期内,也应及时通知出卖人。通知应贵在及时,不要拖延,更不要以尾款未付为由,怠于通知或拒付尾款抵赖。在法律上,如果不及时通知,或出卖人所要剩余货款时才提出质量瑕疵的,一般不予支持。
  如果是异地交易,运输条款也是非常重要的。运输不仅涉及运输费用的承担,还涉及运输中风险责任的转移。在诉讼中,合同履行地一般也是根据运输方式确定。运输费用有时占产品成本的比例很大,约定不明就蕴含着很大的风险。为实现合同目的,合同法规定,履行费用的负担不明确的,由履行义务一方承担。可见如果合同规定不明确,无疑会增大履行义务一方的成本。产品毁损灭失的风险除法律另有规定或当事人另有约定的外,在产品交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。这里的法律另有规定,就涉及运输中的问题,一是需要运输的,出卖人将货物交给第一承运人时,货物毁损灭失的风险由买受人承担。二是在途货物出售的,除当事人另有约定的除外,
  毁损灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。三是买受人怠于接受致使不能按照约定交付的,买受人应当自违反约定之日起承担货物毁损灭失的责任。在购销合同中,合同履行地的确定主要有两种情形,一是合同约定与实际履行地不一致的,以实际履行地为合同履行地,二是没有约定合同履行地,依交货方式确定合同履行地,送货的,送货送到家,以货物送达地为合同履行地;自提的,以提货地为合同履行地,代办托运的,以货物发运地为合同履行地。
  价款结算条款是出卖人最为关心的问题,只有把货款收回,才算有效销售。在结算中,必须价款清楚,货币种类明确,给付方式给付期限必须明确。付款时间没有约定或约定不明确的,法律规定买受人取得单证或收货的时间为价款支付的时间。分期付款的,要采取收大放小的原则,就是将大部分货款约定先行支付,小部分用于后期支付或作为质保金,以免资金收回困难。实践中,通常先交部分定金或订金,余款采用货到付款或提货付款的方法,往往在合同中还约定,一方毁约的,定金或订金不退,这样有利于销售目的的达成,防止一方事后反悔,也利于资金的回笼。
  4、合同担保条款风险防范
  为了保证合同的有效履行,防止意外或不诚信行为发生,担保条款也是订立合同中经常使用的。在法律上,担保有五种形式,即保证、抵押质押、留置和定金。担保的目的是保证合同顺利履行,因此,对于担保条款,首先要考察担保的效力问题。如果签订一个合同,而担保是无效的,无异于上当受骗一样,事后是很难弥补的。
  保证是一种纯粹信用担保,不需要用金钱和物品做抵押,操作上也非常简单。对于债权人来说,除了保证效力问题外,还要考察保证人的偿还债务能力。如果保证人没有偿还能力,一旦债务人不能履行或不履行债务,保证人又无力承担,债权人的权利很难实现。在保证的效力上,注意国家机关、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得做保证人。企业法人的分支机构、职能部门也不得做保证人。但企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。
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