债权危机预防之担保制度

2001天前6673

  债权危机预防之免费法律咨询担保制度

  担保制度,是法律专为保障债权实现、预防债权危机而设的一种制度。

  担保分为三种,即人的担保,物的担保,金钱担保。

  人的担保指保证。物的担保包含抵押、质押、留置、所有权保留。金钱担保指定金。以下分别说明。

  (一)保证

  1、保证的定义

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

  2、保证合同的形式

  企业要以保证的方式来预防债权危机时,必须先要和保证人建立起保证法律关系。这种关系是以保证合同来建立的。根据法律的规定,通过以下四种情况,可以建立保证法律关系。

  (1)主从合同的形式。

  所谓主合同,是指独立存在,并为保证合同担保履行的合同,而起担保作用的保证合同就是从合同。

  主从合同的形式就是指,保证人与债权人订立单独的保证合同,作为主合同的从合同。这是建立保证法律关系的典型形式。

  (2)主从条款的形式。

  就是保证人与债权人并不专门订立一个单独的保证合同,而是由债权人、债务人、保证人三方共同订立一个合同,在这个合同中,写上一个保证条款,注明保证人所承担的保证义务和责任。

  (3)保证人单方出具担保书的形式。

  即保证人向债权人出具书面担保书,表示愿为债务人履行债务承担保证义务。在这种情况下,如果债权人接受担保书并且没有提出异议,则保证法律关系成立;如果债权人不接受,则保证法律关系不成立。

  (4)保证人在主合同上以保证人身份签字或盖章的形式。

  在这种情况下,由于对保证的内容没有明确的约定,所以要按法律的规定来推定保证的内容。

  3、保证方式

  根据担保法的规定,保证方式分为两种:一种是一般保证,另一种是连带责任保证

  一般保证是指,保证人和债权人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的保证。也就是说,在一般保证中,保证人承担保证责任的前提是“债务人不能履行债务”,只有当债务人的履行期限已到且不能履行债务时,债权人才有权要求保证人承担保证义务。那么,法律上如何来界定“债务人不能履行债务”呢?根据担保法第17条的规定,所谓“债务人不能履行债务”,是指主合同纠纷已经审判或仲裁,并已就债务人的财产强制执行仍不能履行债务的情形。

  所以,在一般保证的情形下,保证人对债权人享有一种抗辩权,这种抗辩权在法律上称为先诉抗辩权。保证人通过行使先诉抗辩权,可以让债务人本人作为第一顺序债务人先履行债务,先还钱。在债务人本人经诉讼或仲裁并强制执行仍不能履行债务时,债权人才能要求保证人履行保证义务,让保证人还钱。但保证人的先诉抗辩权并非是绝对的,而是受到限制的。比如当债务人住所变更,债务人下落不明,债务人移居境外,致使债权人要求债务人履行债务发生重大困难时,债权人就可以直接要求保证人履行保证义务,不用先行对债务人起诉、仲裁和强制执行。

  而连带责任保证的保证人则不享有先诉抗辩权。在连带责任保证中,只要债务人的履行期限已到,不论债务人是否能履行债务,债权人既有权要求债务人履行债务,也有权要求保证人承担保证义务。

  由此可见,从保障债权实现的角度来说,连带责任保证的保障力度大于一般保证。因为在连带保证的情况下,只要债务人到期不履行债务,不还钱,债权人就能同时要求保证人和债务人承担法律责任。

  实践中可能会出现这种情况,债权人和保证人对保证方式没有约定,即没有明确是一般保证还是连带责任保证。在这种情况下如何确定保证方式呢?根据担保法第 19条的规定,“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。”

  4、保证期间

  保证期间,是指依照当事人的约定或者法律的规定,保证人应当承担保证责任的期间。

  保证期间的重要意义在于:超过了保证期间,保证人就不再承担保证责任。

  保证期间可以根据以下规则确定:

  (1)保证合同约定保证期间的,原则上根据保证合同的约定来确定。

  (2)保证合同未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  (3)保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的,视为没有约定,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

  (4)保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清为止等类似内容的,视为约定不明,保证合同未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起 2年。

  作为债权人,必须在保证期间内至少向保证人主张一次权利,否则,一旦过期,保证人就免除了保证责任。

  (二)所有权保留

  1、含义

  所有权保留制度不是规定在担保法中的一种担保方式,而是规定在合同法&

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