格式借款合同的法律意义及风险

2027天前6618

最近,一份省公司为某电厂8595万元免费法律咨询借款担保合同急送审查。出于职业的审慎,我们索要并留下了借款的主合同。这份仅填写了双方当事人、借款金额、利率及用途的格式合同,电厂方已签字、盖章。这意味着,银行只要将剩下的空白处填满并签字、盖章后,合同即可生效。然而,纵观这份格式合同,真可谓法索纵横、险象环生,令人触目惊心。现将其中对借款人(间接影响到担保人)极为不利的有关条款简要分析如下。

一、赋予贷款人对债权的强制执行权

合同多处规定:凡借款人所欠的本金、利息、罚息、违约金、赔偿金等费用,贷款人均可以径自从借款人存款帐户上划收。这显然与我国法律及法理关于债权仅具有请求效力的规定和通说相悖。因为请求权的行使方式不外乎向债务人索要、向人民法院起诉、向仲裁机关申请三种,故上述债权人的自行划拨,无异于可以以自行扣押债务人的其他财产来冲抵债权,这种摆脱司法、私力救济的做法,已为现代法制社会所摒弃,对债务人权益的保护也极为不利。

二、设定“挪用利息”

即借款人如未按约定用途用款,则贷款人有权就挪用部分按日息万分之六计收罚息。而我国《合同法》第203条却只规定了贷款人可以行使“停止发放借款、提前收回借款或者解除合同”三种权利,故上述“罚息”显然有违法律。

三、迟延提款的罚则

规定“借款人如就计划中一笔或多笔贷款延迟提款,贷款人有权就延迟提款的金额,按实际延迟的天数和一年360天的计算基础,按每日万分之 的比率计收违约金”,而假如银行将该比率定得超过相应的利息,则借款人的责任显然过重。

四、提前还款的程序和罚则

合同规定:借款人提前还款,必须在还款日前30日提出书面申请、并由双方达成书面协议;若贷款人同意,“还有权按提前还款的 比例计收损失补偿金”。这亦不符合法律的公平原则及具体规定:(一)双方既然达成了提前还款协议,就意味着原合同的相应条款已被变更从而丧失其效力;既然如此,贷款人仍将所谓“提前还款”视为违约而计收“损失补偿金”,显然不合逻辑。(二)《合同法》第208条对提前还款确定了“应当按照实际借款的期间计算利息”的一般原则。(三)即使法律不排除当事人对此另作约定,但这种将决定权完全交给贷款人选择的做法也极为轻率,一旦“补偿金”的比率过高(因为贷款人还有可能将此款再次贷出而获取收益,借款人放在帐户上也还有存款利息),就完全可能超过其“损失”,则借款人的利益就将受损。

五、关于担保

仅仅体现借、贷双方权、义的主合同,居然为作为第三人的省公司设定了连带保证义务,这就完全打乱了两个性质、程序截然不同的法律关系的界限,极有可能造成主、从合同对担保方式的矛盾冲突,这种格式条款的设定显然违背了法律规定的合同自由和合同平等原则,当然不具有法律效力。

六、关于保险

合同不仅要求借款人提供连带责任保证,而且还要求借款人“应将本贷款项下项目有关的设备、工程建设、货物运输以及项目运营期间的风险在贷款人指定的保险公司投保,投保险种应符合贷款人的要求,投保金额不小于贷款金额……保险条款由贷款行按照贷款的具体项目的需要和防范意外损失的风险原则决定取舍或修改……保险赔款应首先用于偿还贷款本息及其他应付费用”。以上条款表明,贷款人对保险事项要求十分严格且地位完全主动。它一方面可以通过保险的设定将风险转嫁给保险人(保费由借款人支付),另方面却又要求借款人必须提供连带保证,从而取得了“双保险”,但对借款人来说却显然要求过苛,同时也增加了保证人的经营负担和法律风险(担保即负债,且很多担保之间均相互限制或排斥,往往对一个合同的担保即构成对另一个合同的违约)。假如贷款期间并未发生保险事故,而贷款又由借款人自己或保证人偿还,则借款人就白白为此支付了一笔昂贵的保险费。

七、关于借款人的声明和保证

声明和保证条款源自于国际融资法律与实践。根据我国著名学者沈达明、冯大同的介绍,该条款的内容主要是:借款人对其承担借款义务的合法权限极其财务状况与商务人状况等实事求是地作出说明,并向贷款人保证他所作的说明的真实性;而它的法律意义则为:一是贷款人决定是否给予信贷的先决条件,一旦发现借款人有虚假说明,贷款人即可不予贷款或提前收贷;二是将其作为违约事态处理,贷款人可以采取相应的法律措施。在本借款合同已列明的四大类声明事项和十二类保证事项中可见,有的缔约时已经构成违约,如“借款人系依据中华人民共和国法律、法规登记注册的企业法人……对其经营管理的资产享有合法的处分权”。而据笔者所知,借款人并不具有法人资格,故声明不实。而更多的则因为贷款人已对款项用途、经营与财务状况的信息披露、减少注册资本、产权及企业形式的变动、内部组织机构及高级管理人员的调整、公司章程的修改、经营方式的调整、投资、举借、担保、分红、对其他合同的违约、仲裁、诉讼等诸多方面作出限制性规定,而且还规定借款人在上述方面的声明、保证不仅是“连续有效的”(国际融资法中称之为“四季青保证”——Evergreen warranties),而且是贷款人对本合同建立信任的基础,故借款人稍有不慎即构成违约,贷款人即可采取撤消合同、中止履行、提前收贷、要求赔偿等约定或法定的救济手段,而借款人则完全处于极为被动的局面。

八、关于违约事件及处理

借款人不按用途用款、不按期支付本息、费用、违反声明和保证、对其他借款或担保合同的违约(即国际融资法所称的“交叉违约”——Cross default,即对其他合同的违约也同时构成对本合同的违约)、财务状况的恶化、偿债能力的下降等等事项定为违约,并赋予贷款人以下权利:(一)要求借款人限期纠正;(二)停止借款人提款 或取消借款人尚未提用的借款额度;(三)宣布本合同项下的借款本息立即到期,贷款人有权从借款人在贷款人开立的存款帐户中扣款用于偿还被贷款人宣布提前到期的所欠的所有全部债务,借款人就贷款人的上述扣款无条件放弃抗辩权;(四)宣布借款人在与贷款人签定的其他借款合同项下的借款本息立即到期,要求借款人立即偿还贷款本息及费用。从上述条款看,借款人极易或已经构成违约,随时可能受到处罚,风险近在咫尺。

九、关于费用支付

合同规定:与本合同有关的费用均由借款人支付或偿付。然而,此“费用”的内涵和外延、以及在何种情况下由借款人支付,却未作任何说明和界定。这种只有掏钱的义务,而不知道自己为何掏钱、怎样掏钱、掏多少钱的承诺,确是极端轻率的。

十、关于不得抵销

合同规定:在本合同下,借款人须全额支付其应当支付的款项,不得提出任何抵销、反索偿的主张,亦不得附带任何条件;不得以解决争议为由拒不履行其在本合同项下的任何义务。这不仅直接违反了我国《合同法》,也严重剥夺了借款人的合法权利。依《合同法》第99条规定,当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。因此,只要贷款人亦欠借款人钱,借款人即可行使法定抵销权;当贷款人起诉借款人时,借款人完全有权提起反诉。另外,借款人也完全可以对己方的履行义务附加条件,如必须是对方已按约履行等等。

十一、关于合同的解释权

合同规定:本合同未尽事宜,应按照中国银行的有关规定解释或办理。然而,按我国法律的效力层次,任何商业银行的文件仅为企业的内部规章,不具对外效力。故此规定的实质即为以一方的意志取代双方的协商,这不仅完全违反了合同的平等和公平原则,也同时违反了《合同法》对格式合同应按不利于格式合同提供方作出解释的规定,应予否决。

此份合同虽属个案,但其中反映的问题却带有相当的普遍性,值得重视和研究。

首先,银行的风险意识以及通过合同来规避或转嫁风险的能力明显在电力企业之上,对上述合同条款的分析已充分说明了这一点;而反观借款方,却在尚未认真研究、甚至未经法律顾问审查把关就全盘接受并予签署。在电力企业的对外合同中,不对对方进行资信审查、尤其是不要求对方提供担保方面,确属普遍。两相比较,反差强烈。

其次,银行在格式的借款及担保合同中不仅充分利用了我国的现行法律,而且还大量吸收了国际融资的法律以及商业惯例,在中国已经“入世”、各项法律制度和商业规则正在迅速与国际接轨的背景下,具有鲜明的超前意识。相信随着中国与国际接轨的加强,这些国际商贸制度、规则将在更多的领域中被遵守和采用。事实上,即使是完全涉内的合同文本,在法律规则、框架结构甚至语言风格上都与我们传统的合同模式逐渐偏离。问题的严重在于:即使我们很多专业法律工作者也未必能够真正读懂那些语言艰深晦涩、意韵深藏不露的“欧式”合同。这与国际融资中将借款方出据的《律师意见书》作为贷款人发放贷款的先决条件的惯例,差距实在太远。以其昏昏,如何使人昭昭,这一被动局面应当尽快改变,应当为企业法律工作者创造条件,多予实践,以更新知识,适应形势。

再次,应当打破对“红头文件”、格式文本的迷信,真正建立平等协商的合同意识。我们一些经营人员往往一看见对方拿出上级的“红头文件”甚至内部规定或格式文本,立刻肃然起敬

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